نظریه تخییر در انتخاب فتاوا در مقام قانون‌گذاری

در بسیاری از قوانین اساسی کشورهای اسلامی، از جمله در اصل 4 قانون اساسی ایران، تصریح شده است که همه قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد. مطابقت با موازین اسلامی، از راه مطابقت با منابع دینی و فتاوای عالمان دین، میسور است. ازاین‌رو این پرسش قابل طرح است که معیار در مطابقت قوانین با شریعت کدام فتواست؟ نظریات متعددی ابراز شده است. می‌توان به نظریه‌های مطابقت با فتوای اعلم، مشهور، ولیِ امر، و کارآمد اشاره کرد. این نوشتار دیدگاه دیگری را با عنوان «نظریه تخییر در قانون‌گذاری» مطرح کرده و بر آن است که مطابقت با شریعت از راه مطابقت با هر یک از فتاوای فقهای شیعی قابل تحصیل است و با وضع قانون، طبق فتاوای هر یک از مجتهدان صاحب‌نظر، مطابقت با شریعت حاصل می‌شود. با الزام چنین قانونی از سوی نهادهای مسئول، عمل به آن الزام‌آور است. طبق این دیدگاه، الزامی بر وضع قانون مطابق با فتوای اعلم یا کارآمد یا دیدگاه مشهور وجود ندارد. می‌توان گفت طرفداران این نظریه شخصیت‌های برجسته‌ای چون محقق نراقی و صاحب جواهر‌ هستند و سعی شده دلایل این دیدگاه بیان و اشکالات آن در حد توان رفع شود. رهاورد این دیدگاه را می‌توان تخییر در مقام قانون‌گذاری، تخییر در انتخاب فتوا توسط قاضی در موارد خلا قانون، و تعیین معیار مخالفت با شرع شمرد؛ به این معنا که طبق این دیدگاه قانون‌گذار مخیر است بر اساس فتوای هر یک از فقیهان صاحب اعتبار وضع قانون کند و قاضی در صورت مواجهه با خلا قانون، طبق فتوای هر یک از فقهای شیعی، رای صادر کند. قانون و حکمی مخالف با شرع تلقی می‌شود که برخلاف حکم الزامی مورد اتفاق فقهای شیعی باشد. روش تحقیق در این پژوهش توصیفی‌ تحلیلی است.

the theory of the choice of fatwa for legislation

the constitution of many islamic countries, including iran, requires that all laws be based on islamic rules. to comply with islamic rules, religious sources and fatwa [religious decree] of religious scholars should be followed. the question, therefore, is which fatwa is the criterion by which legislative compliance with sharia [islamic law] can be achieved? several theories have been expressed, such as the most knowledgeable scholar’s fatwa, the most famous fatwa, valiye amr [supreme leader]’s fatwa, and the most effective fatwa. this paper presents an alternative view, namely the theory of choice of fatwa for legislation. according to this theory, compliance with sharia can be achieved by using any fatwa so long as it is issued by shi’a jurists. thus, enacting laws according to the fatwas of the mujtahids [islamic jurists] will secure compliance with the sharia. based on this thesis, it is not necessary to enact laws according to the fatwa of the most knowledgeable scholar, or the most efficient or famous fatwa. supporters of this theory are such prominent figures as muhaqiq naraqi and sahib javahir. in this research, the arguments for this theory have been stated and its problems have been resolved as much as possible. the adoption of this theory will offer a choice of fatwa in the legislative process, as well as a choice of fatwa by the judge in cases of non liquet. a law or judicial decision is considered to be contrary to sharia when it is inconsistent with the consensus opinion of shia scholars. the research method in this study is descriptive-analytical.