تحول در شناسایی عرف یا اختراع عرف؟ ( توسل به موارد غیر قطعی عرفی در حقوق بین الملل کیفری)

وش سنتی برای شناسایی عرف بین المللی مراجعه به رویه دولت ها به طور عام، در کنار اعتقاد به الزامی بودن قاعده حقوقی بوده است. امروزه دادگاه ها کمتر خود را ماخوذ به احراز کامل رویه دولت ها ( رویه کلامی ، رفتار فیزیکی عام دولت ها و در پاره ای موارد استنکاف دولت ها ) برای تشخیص عرف بین المللی می دانند. این مساله از نظر موافقین بیانگر وقوع تحولی مثبت در شناسایی قواعد عرفی بین المللی است ولی مخالفین، این رویکرد را به نوعی اختراع قواعد عرفی توسط دادگاه می دانند. در واقع واژه اختراع به نوعی دربردارنده مفهوم غیر قانونی بودن عمل است، چرا که دادگاه های بین المللی در معنای عام و دادرسین در معنای خاص اساسا چنین حق مصرحی را ندارند. در حقوق کیفری بین المللی نیز در موارد زیر اعمال روش سنتی شناسایی عرف با تردید مواجه است: 1 در مقام تاسیس دادگاه های بین المللی کیفری، مثل ایجاد دادگاه بین الملل کیفری یوگسلاوی سابق با تصمیم شورای امنیت به واسطه فصل هفتم منشور ملل متحد. 2 در مقام صدور رای توسط دادگاه های کیفری بین المللی، به این معنی که دادرسان نیز به تعبیری می توانند با استفاده از شرط مارتنس، توسل به قواعد حقوق بشر، استناد به تصمیمات مراجع اداری یا سیاسی بین المللی و ...، در غیاب رویه دولت ها ، به شناسایی عرف بین المللی مبادرت کنند . در این نوشتارجایگاه این تحولات به خصوص در مورد دیوان بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

Invention” of the Custom or Only a “Transformation” in The Way of Recognition? (Resort to Uncertain custom in International criminal law)

The traditional way for recognizing of international customary law by an international court was based on finding out two factors: the »state practice« as well as opinio juris. Nowadays this traditional way is changed by international courts and these courts do not consider »state practice« as a main factor for recognition of international customary international law. Jurists opponent to this approach mention that using this way is illegal and can be regarded as “inventing customary international law by a court” and therefore is beyond the delineation of the judges duties. On the other hand, the advocators express this approach as an evolution in international law so that a court can find out an international customary law without paying too much attention to »state practices «. In international criminal law, using of the traditional way for recognizing the International customary law does not take place, especially in some tribunals such as ICTY because of security council resolutions. In addition, some international criminal tribunals have also diminished their resort to “state practice” for recognizing international customary law by considering “Martens clause”, “Human rights” and even decisions of political bodies of international organizations instead of using state practice. This approach has been used in second generation of international criminal tribunals for many times.