ضمان به مثابه حکم تکلیفی

در فقه شیعه، ضمانِ عقدی به معنای قراردادی است که طبق آن، شخص ثالثی (ضامن) با توافق داین (مضمون‌له)، دینی را که در ذمه مدیون (مضمون‌عنه) قرار دارد، به ذمه خود منتقل می‌کند. اثر اصلی این عقد، پیدایش دین در ذمه ضامن و بری الذمه شدن مدیون اصلی است. بر این اساس، پذیرش ضمان در موارد مهم و پُرکاربردی که پیش از قرارداد، دینی بر ذمه مدیون قرار ندارد تا به ضامن منتقل شود، مورد اشکال قرار گرفته است.این مقاله درصدد است با بررسی این موارد، نشان دهد. اولاً، هرچند در فقه شیعه، ضمان در معنای اصلی و شایع خود باعث پیدایش یک حکم وضعی (انتقال دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن) است؛ ولی پذیرش ضمان به عنوان قراردادی که اثر اصلی آن پیدایش یک حکم تکلیفیِ مستقل یعنی تعهد به پرداخت است، با اشکالی مواجه نیست و مشمول عمومات وفای به عقد است؛ ثانیاً، در بسیاری موارد که ضمان به عنوان حکم وضعی با اشکال مواجه است، به عنوان حکم تکلیفی قابل پذیرش است. اثبات این نکته، کلیدی برای حل برخی اشکالات درباره ضمان در حقوق مدنی و تجارت است و راه را برای پذیرش برخی مصادیق دشوار، هموار می‌سازد.