ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوۀ ضبط و شرایط مطالبۀ ضمانت نامه ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونۀ فیدیک

در قراردادها برای اطمینان از انجام تعهدات قراردادی، تضمین‌هایی از متعهد گرفته می‌شود. با وجود اشاره به برخی شرایط کلی حاکم بر تضامین، بر ماهیت و ضبط این تضمین‌ها در حقوق داخلی و قراردادهای نمونه فیدیک تصریح نشده است. در حقوق داخلی در تحلیل ماهوی تضامین، دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است که از مهم‌ترین آن‌ها می‌توان به ضمان نقل، وجه التزام، مادۀ 10 قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای اشاره کرد. مناسب‌ترین قالب عقد معیّن که تحلیل جامعی از تضامین ارائه می‌دهد، ضمان وثیقه‌ای است که بر دو قسم عینی و شخصی است. اغلب تضمین‌های استفاده‌شده در فرم فیدیک نیز از نوع تضمین شخصی است که بیشترین شباهت را با ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی دارد. از موارد مبتلابه در خصوص تضامین، ضبط تضمین است که به دلیل ابهام در ماهیت تضامین، اختلاف فراوانی به‌ویژه در روابط کارفرما و پیمانکار ایجاد می‌کند. زمانی که تضمین مشروط (مشروط به تخلف یا نقض یا سهل‌انگاری پیمانکار) باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبۀ مبلغ تضمین نیازمند اثبات تخلف نیست و کارفرما به‌محض مطالبه می‌تواند وجه تضمین را ضبط کند. در خصوص تضمین بی‌قید‌و‌شرط، اگر پیمانکار مطالبۀ کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوۀ قاهره ناروا تلقی نمود، می‌تواند با اقامۀ دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط‌شده را مسترد دارد.

Nature of construction guarantees and recording manner and conditions of call of guarantees in Iran Law and FIDIC Contracts

To insure the implementation of contractual obligations, guarantees is obtained from promisor in contracts. With reference to the general conditions of guarantees, nature and recording of these guarantees have not been stipulated in civil law and FIDIC contracts. In civil law and on the analysis of the substantive guarantees, predominant views presented are: contract guarantee, umbrella clause, article 10 of civil code and collateral guarantee. The most appropriate view is collateral guarantee that offers a comprehensive analysis of all guarantees. This guarantee is real and personal. Most common among guarantees in FIDIC contracts is type of personal security, too, that is almost similar with personal collateral guarantee in civil law. Recording of guarantee is the most important problem but because of ambiguity in the nature of guarantee, the frequency difference is made between contractor and employer. A conditional guarantee create obligations of an accessory nature, where the liability of the guarantor arises upon an established default by the contractor and under ondemand guarantee do not stipulate any condition for payment and when contractor after the ondemand guarantee unfairly has been called, the only remedy available to him would be to pursue the matter in litigation.